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略论取保候审制度

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  取保候审是指公安机关、国家安全机关、人民检察院、人民法院要求犯罪嫌疑人、被告人提供担保,以保证犯罪嫌疑人、被告人不逃避侦查、起诉和审判,并随传随到的一种非羁押性强制措施。这项制度在形式上与国外的保释制度有相近之处。保释制度最早起源于英国,早在中世纪英国就有关于保释制度的法律。1275年英国的威斯敏斯特法(The Statute of Westminster)对保释制度有了较详细的规定 ,1976年又制定了保释法。后来,美国、法国、日本等国家都相继颁布了关于保释制度的法律。我国1997年刑法对取保候审制度做了比较详细的规定。它对进一步完善刑事诉讼中的强制措施方面起到了积极有效的作用。

  但从目前我国的取保候审制度的实施看,由于其规定了严格的"取保"条件,而对保证责任及不"候审"的处罚等相应制约又不全面,造成保证人不尽责、被保证人潜逃等现象。使这一制度没有真正全面地发挥其应有的作用,笔者欲从司法实践的角度出发,对这一制度的实际操作性作一分析,以期抛砖引玉。

  一、关于取保候审的适用条件问题

  我国《刑事诉讼法》第五十一条规定"可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的"和"可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审、监视居住不致发生社会危险的"两种情况可以取保候审。此外,最高人民检察院的司法解释又对此作了进一步的补充,共有如下7种:可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑;可能判处有期徒刑以上刑罚,不予逮捕不致发生社会危险性的;对被拘留的人,需要逮捕而证据尚不符合逮捕条件的;应当逮捕患有严重疾病的;应当逮捕但正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女;已被羁押的犯罪嫌疑人、被告人,不能在法定的侦查、起诉、审判期限内办结,需要继续查证、审查的;持有有效护照或者其他有效出境证件,可能出境逃避侦查,但不需要逮捕的。同时,刑事诉讼法第五十六条又进一步规定了被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人在被取保期间应当遵守的四个条件:未经执行机关批准不得离开所居住的市、县;在传讯的时候及时到案;不得以任何形式干扰证人作证;不得毁灭、伪造证据或者串供。

  国外的保释制度对取保的条件规定得比较宽松。英国保释法规定:根据无罪推定原则,被羁押的被告人都有请求保释的权利,除被指控犯有叛国罪的、逃犯、有所控罪行相同的前科以及曾被保释但违反保释法规定的 4种情况外,必须准予保释。日本的法律规定一般应准予保释,被告曾受过10年以上惩役或监禁的、有相当理由足以怀疑被告人有毁灭罪证的可能的、有相当理由足以怀疑被告人有可能加害于被害人的等5种情形除外。 在美国,大部分的州都规定,除死刑犯外,公民都享有保释的权利。相比之下,我国取保候审的条件要严格得多,不仅不利于犯罪嫌疑人、被告人行使宪法权利,而且有可能造成执法不公。主要体现在以下两个方面。

  首先,根据我国《刑事诉讼法》及相关的司法解释,决定取保候审的主要条件之一是犯罪嫌疑人、被告人将来可能被判处的刑期。在这里可能不是必然,可能被判处管制、拘役或者独立适用附加刑的犯罪嫌疑人也有可能被判处有期徒刑的刑罚。我们以一个实践中经常碰到的问题为例。

  某甲盗窃人民币2000元,人赃俱获,属于"可能被判处管制、拘役或者独立适用附加刑的"。但是某甲到案后拒不认罪,而其他证据都充分确凿地证明了他的罪行,并且有证据证明某甲有威胁被害人的企图。对于某甲适用取保候审显然不合适,应该予以逮捕。某乙也盗窃2000元,但是某乙认罪悔罪表现良好,又是初犯,在本市有固定的住所,就可以适用取保候审。同样是盗窃2000元,法院有可能判处某甲有期徒刑1年,而对某乙判处拘役3个月。盗窃的数额当然对量刑是致关重要的,但是两者并不是绝对划等号的,法官要考虑综合其他的法定因素如认罪悔罪的态度、是否有检举揭发立功表现、是否是初犯等,这是法律赋予法官的自由裁量权。然而正是这种裁量的自由度,使侦查和侦监部门往往走向了能捕就捕的固定思维模式,不可否认,从具体办案的过程看,对犯罪嫌疑人采取逮捕这一强制措施无疑更便于侦查工作的进行,加之本身取保候审制度的缺陷(后文详述),使取保的条件无形中更为严格了。

  其实,在决定是否对犯罪嫌疑人取保候审时,我们主要考虑的不应该是将来"可能"的量刑轻重,而是犯罪嫌疑人的认罪态度、是否有威胁证人、干扰诉讼等情况。即使是可能判处有期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人,只要能遵守我国《刑事诉讼法》第五十六条的规定,也可以并且应该被取保候审。然而,对所有有期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人都取保也不太妥当,因为10年以上有期徒刑属于严重刑事犯罪,采取取保候审对社会的潜在威胁比较大,所以应该予以逮捕。10年以下有期徒刑、管制、拘役或者独立附加刑都属于比较轻的犯罪,在能够候审、不干扰诉讼的情况下,采取取保候审更为有利。所以笔者以为,将两者结合起来,直接规定"可能判处10年以上有期徒刑的不得取保候审",即简洁明了又能体现取保候审制度的精髓。

  其二,特殊情况的取保,规定中也有较大的漏洞。对于"患有严重疾病的"犯罪嫌疑人,根据人道主义一般应准予取保候审。但是实践中"严重疾病"没有统一的执法标准。法律在这里是一个盲点,属于承办人的自由裁量范围。有的办案人员借机打擦边球、办人情案,有的律师借机钻法律的空子,不符合条件的犯罪嫌疑人被取保了,而真正患病的犯罪嫌疑人却被羁押,严重影响了法律的的公正性和统一性。笔者以为,"严重疾病"应该由权威部门制定一个相对统一的标准,保障诉讼的顺利进行和司法的公正,同时兼顾犯罪嫌疑人、被告人的权利。

  二、关于保证制度的问题

  《刑事诉讼法》第五十三条规定:"人民法院、人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审,应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。"我国保证的形式主要有人保和财保两种。在实践中,存在保证人资格审查不严、保证人不负责任、保证金太少等现象,致使被保证人潜逃的情况每年都有发生,这种保证不力的现象,又反过来影响了取保候审制度制度本身的有效实施,形成了恶性循环的局面,主要反映在:

  (一)保证人资格的审查

  保证人(bondsman)是指用自己的信誉为犯罪嫌疑人、被告人作担保,以确保犯罪嫌疑人、被告人在传讯、审判时及时到案,并且没有阻碍、干扰刑事诉讼顺利进行的违法行为的自然人。
我国《刑事诉讼法》第五十四条规定,保证人必须同时符合四个条件:与本案无牵连、有能力履行保证义务、享有政治权利,人身自由未受到限制和有固定的住处和收入。在这四项中"有能力履行保证义务"是一个抽象的规定,法律没有作具体的细化规定,致使实践中承办人只原则性地审查,一般只要符合其他三项就可以了。但这恰恰违背了"人保"制度的设立宗旨。在很多西方国家,职业保证人(Professional Bail Bondsman)十分普遍,政府部门对其资格审查非常严格。如美国南卡洛莱那州(South Carolina)的法律规定,执法部门要对每个申请人作背景调查,如果申请者在最近10年内曾经被宣告有罪、曾经涉嫌严重犯罪的指控或者有严重不道德行为,不能获得职业保证人资格。 其审查之严格不亚于对律师资格的审查。

  人保的基础是保证人对刑事被告人的信任,刑事被告人对保证人和国家机关所负的道义上的责任,以及侦查机关和法院对保证人的信任。 我们应该对保证人的资格进行严格的审查,不值得信任的人是不应该让其充当保证人,这样才能确实起到保证作用。笔者以为,除了《刑事诉讼法》规定的4个条件外,还应该考虑以下条件:

  (1)近10年内没有不良记录。最近10年里有过有期徒刑以上刑事犯罪记录或者最近5年有过严重行政处罚(如劳动教养等)记录的人,本身缺乏对法律的敬畏之情,不可能肩负保证人的职责;
  (2)信誉良好。曾经作为保证人但是没有尽到保证义务(如被保证人逃匿)的人信誉程度不高,不值得再次信任;
  (3)财政状况良好。背负巨额债务的人往往会疲于还债、躲债,不能很好地监督、制约被保证人。被保证人逃匿后,司法机关也无法对保证人进行经济处罚。我国目前没有规定自然人破产,一旦有了此项规定,被宣布破产的人也不能担任保证人。

  (二)保证人责任的加重

  保证人的责任是保证人未履行或未完全履行保证义务时应承担的法律责任。我国《刑事诉讼法》规定:"被保证人有违反本法第五十六条规定的行为,保证人未及时报告的,对保证人处以罚款,构成犯罪的,依法追究刑事责任。"也就是说,只有当保证人主观上有过错时才承担责任。这在客观上就为保证人保而不问、保而不管提供了依据,也给司法实践带来了诸多不确定因素。同时,也破坏了保证制度的严肃性,以及公民对诚信的崇高度。从这个意义上讲,取保候审中对保证人的责任问题应以契约责任论,并适用严格责任制度,即无过错责任。

  第一,保证人为他人作担保时,要到司法机关签一份保证书,这其实是保证人和司法机关签定的一份契约。保证人承诺履行看管、监督被保证人的责任,司法机关基于对保证人承诺的信任给于被保证人人身自由。一旦被保证人违法,保证人就应承担责任,而不问主观有无过错。

  第二,如果保证人承担的是过错责任,举证责任显然又要落到侦查机关头上。侦查机关每天要处理大量的刑事、行政案件,警力严重不足,根本不可能有时间和精力来调查保证人的过错情况。取保候审制度的目的之一是减轻司法机关的负担,将保证人过错的举证责任加在司法机关头上,不仅没有减轻负担,反而是加重了,显然有悖于取保候审制度设立的初衷。

  第三,如果保证人没有尽到责任造成犯罪嫌疑人、被告人逃匿,不仅使原来的刑事诉讼无法正常进行,而且有可能会危及被害人、证人及其近亲属的人身安全和整个社会的公共安全。契约责任能增强保证人的责任感,促使其积极发挥主观能动性,督促被保证人遵守法律。

  保证的基础是信誉,契约责任能很好地告诫公民不要随便和司法机关签定合同为别人充当保证人,否则有可能要承担法律后果,从而提高大家对信誉的重视。同时,根据契约责任应该加重保证人的法律责任,只要被保证人有违反《刑事诉讼法》第五十六条规定的行为,不论其罪名是否成立,都应该对保证人处以罚金,罚金的数额可以参考犯罪嫌疑人的保证金数额。

  (三)保证金数额的适度

  保证金(Bail)是指犯罪嫌疑人、被告人为自己在传讯、审判时及时到案,并且没有阻碍、干扰刑事诉讼顺利进行的违法行为作担保而向司法机关交纳的一定数量的货币(或有价证券)。曾经有很多人批评保证金制度,说它是富人的制度。其实不然,关键在于如何确定保证金的数额。正如日本学者平野龙一所说:"如果根据贫富差别,确定适当的金额,就未必能说这一制度不公平。 "如何确定适当的保证金数额是一个非常值得探讨的问题。美国最高法院认为,被捕者没有权利要求保释金确定在其可以负担得起的水平之内。 在日本,确定保释金额应当考虑犯罪的性质和情节,证据的证明力以及被告人的性格和资产,规定足以保证被告人到场的相当数额的金钱。

  我国《刑事诉讼法》规定,保证金的起点是1千元人民币。上海司法机关有一个内部规定,保证金不得超过2万元,这个规定的本意是为了让更多的犯罪嫌疑人能被取保候审。但是这一规定的负面影响是有的被保证人放弃保证金逃跑。保证金的目的在于用将来可能的财产损失来约束被保证人。如果过高,被保证人无力支付而失去取保的意义;如果规定得太低又可能使被保证人无视财产的损失而逃避诉讼。 笔者以为,在确定保证金数额时,应该综合地域、经济等多方面因素,全面地衡量和确定。

  (1)犯罪嫌疑人、被告人被指控罪名的严重性。保证金的金额和所控罪名的严重性成正比,这是国际通行的做法。被控重罪的犯罪嫌疑人、被告人给社会造成的损失比较大,对社会的潜在威胁也比较大,所以保证金的数额应该高于他给社会造成的损失。如果被告人贪污人民币10万元,低于10万元的保证金不足以起到保证作用,其保证金就应高于10万元。
  (2)犯罪嫌疑人、被告人的经济状况,包括其收入、存款、固定资产等。对于经济条件比较好的犯罪嫌疑人、被告人,应该确定比较高的保证金;反之,则相对少些。确定保证金的金额时还要考虑到中国东西部的经济差异,不能一概而论。
  (3)犯罪嫌疑人、被告人以前的表现、平时品行。曾经有不良记录(如被判刑、劳动教养等)的犯罪嫌疑人,其保证金应该比记录清白者要高。
  (4)有无同案犯在逃。同案犯在逃会增加串供、变供的可能性,也会给检察机关指控带来不小的麻烦。在这种情况下,增加未逃匿的犯罪嫌疑人的保证金或者将其羁押,可以确保其到庭受审。美国曾经有这样一个案例,犯罪嫌疑人Luis Crespo的同案犯Humberto Lopez逃跑后,法院把他的保释金从1万美金升至10万美金。

  我国实践中,采取财保的对象往往是参加工作有自己财产的犯罪嫌疑人、被告人,未成年人、已成年的在校学生一般采取人保。保证金必须是犯罪嫌疑人、被告人自己的财产,其他人代替交纳保证金就不能起到对被保证人的实际约束和潜在的经济处罚。而且,保证金交到司法机关后,被保证人会暂时丧失对这些财产的使用、处分权,也会因为没有足够的钱款而放弃潜逃的想法。对于交纳现金有困难的,笔者以为应当允许犯罪嫌疑人、被告人以其名下的远期票据或者其他有价证券作为补充,其数额可以高于但不能低于保证金的数额。

  (四)对逃匿的被保证人刑事责任的追究

  我国《刑事诉讼法》第五十六条规定,被取保的犯罪嫌疑人、被告人违反第一款规定,已交纳保证金的,没收保证金,并且区别情形,责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过,重新交纳保证金、提出保证人或者监视居住、予以逮捕。笔者以为,"具结悔过"不是刑事诉讼的强制措施,而是民事诉讼中的强制措施。刑事诉讼无论从证据规则、强制措施到处罚都要较民事诉讼严格和严厉,将民事诉讼的强制措施运用到刑事诉讼中,显然有点不伦不类。责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过不会给他们造成任何损失,没有法律意义,而且就他们的违法行为而言实在是过于轻微。对于有违法行为、丧失信誉的犯罪嫌疑人、被告人允许其 "重新交纳保证金、提出保证人"不亚于放虎归山,不仅起不到"候审"的目的,而且有可能导致其进一步违法犯罪。这两项措施并不能起到实际意义。

  在英美国家,被保释人无正当理由不按时到庭,除没收保释金以外,还可以逮捕甚至以潜逃罪被起诉。 取保候审的目的是"候审",基础是信誉。当被取保的犯罪嫌疑人、被告人有违反《刑事诉讼法》第五十六条的规定,说明其已丧失信誉,"取保"的基础已经没有了,而且他还可能会妨害他人或者社会的安全。所以应该变更强制措施,将其逮捕羁押,并且视情节轻重部分或者全部没收保证金(如果是人保的,追究保证人责任)。对于有逃匿等严重情节的,还应该追究其潜逃的刑事责任,以增加法律的威慑力。

  我国加入WTO以来,法律界纷纷讨论入世后的司法改革方向、执法理念的更新,也取得了一定的成效。法律制度有其相对稳定性和滞后性,与国际接轨是一个漫长而艰巨的过程。在保障公民的宪法人权、维护司法公正上,我们还需要努力。法律需要完善,人的思想需要提高,信誉制度需要确立,所有这些都需要我们去孜孜以求。